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《劳动合同法》第40条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。”虽然规定简单，但是“不能胜任工作”却是用人单位解除中的难点所在。在劳动法圈内，这条规定也有着“不胜任解除，难于上青天”的说法，可见不胜任解除的尴尬现状。本期“对话江三角”将邀请江三角律师事务所律师刘璐，为我们破解“不能胜任工作”解除制度的困局。
“不能胜任”不能随意解除
什么是“不能胜任”解除？让我们先来看一个案例：劳动者李先生是一家小型初创公司的销售人员，公司规定采用360°的绩效考核方式对员工进行考核，在相关考核内容中：员工的工作态度占15%、工作能力占25%、工作成果占60%；最高分100分，60分为及格分；对于绩效考核不合格者，公司有权调岗降薪。
在对李先生的考核中，他的工作态度被公司折算为10分、工作能力折算为13分、工作成果折算为35分，总得分为58分。因为他坚决不签名确认该结果，随后公司以“不胜任工作”为由对其进行调岗降薪。而后，他申请了劳动仲裁，仲裁裁决公司该行为违法，需继续按劳动合同约定岗位薪资履行。
1994年劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发【1994】289号）第26条，对“不能胜任工作”进行了定义：“本条第（二）项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。”对于上述规定，我认为可以解读为：当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，则按照约定内容履行；当未约定时，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。
回到上述案例中，即便李先生的能力不足以胜任该工作岗位，那么如何合法解除不胜任员工，也是留给用人单位的难题。我曾在中国裁判文书网中，以民事案由为基础，分别用“不能胜任工作”“上海市”加年份作为关键字，搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期间的案例，共检索到217个查询结果，其中经再次筛查（排除非不胜任工作解除案例），查询到以不能胜任工作为由解除劳动合同的案例共有65个，其中用人单位胜诉的有6个，而用人单位败诉的有59个。很显然，不能胜任工作解除俨然是用人单位在人力资源管理中的“雷区”。
七种“不能胜任”解除缘何违法
基于我国法律，未对不能胜任工作及其认定标准进行明确且细化的规定，为裁审机构提供了较大的自由裁量空间。根据我对上述提及的65个案例的实证分析，细化裁审机构认定违法解除的原因，我发现主要分为以下七种原因。
第一个原因是用人单位无法证明员工不胜任工作。在某案例中，法院认为用人单位已经提供的证据能够证明员工在2017年2月14日调岗后，对其进行了培训及不能及时完成安排的工作任务，但由于没有提供相应证据证明员工于2016年6月至12月期间不胜任工作，即用人单位考核员工2016年下半年工作业绩不合格的事实依据不足，故解除劳动合同的理由不能立，该解除决定违法。用人单位无法证明的情形归纳起来主要包括：1、用人单位提供的证据薄弱，仅有绩效考核表或者上级主管的评价等主观方面的依据，缺乏与之相印证的关于不胜任客观事实的证据；2、用人单位无法证明员工的工作内容，岗位职责；3、用人单位无法提供绩效考核不合格的制度依据或者提供的制度依据欠缺合理性。
第二个原因是用人单位未履行调岗或者培训的义务。在实践中，用人单位表现为未履行调岗或者培训程序，或者是提供的培训的内容不是针对员工待改进事项的专项培训，而是适用于所有员工的常规培训、上岗培训，或者是培训的方式不符合法律要求，比如仅通过电子邮件方式告知员工工作方式等。
第三个原因是用人单位未设定工作目标，工作目标设定不合理或双方未就工作目标的设定达成一致。在某案例中，对于销售人员，如果用人单位设定的目标员工根本无法完成，虽然在客观上造成员工无法胜任工作的结果，但该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。
第四个原因是用人单位设定的考核指标不合理。这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标，同时也包括在进行绩效改进计划（PIP）过程中，用人单位设定的考核指标。
第五个原因是用人单位在调岗的过程中未履行协商程序。虽然《劳动合同法》赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味用人单位仅需履行单方通知义务，相反从合理性的角度，用人单位应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。
第六个原因是用人单位解雇了“受特殊保护”员工。《劳动合同法》明确规定，对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。 第七个原因是考核周期不具合理性。在某案例中，公司在员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，而是在事隔近两年后，公司以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。
四大举措破解“不能胜任”困局
虽然“不能胜任”解除是用人单位在人事管理中的“雷区”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的员工，用人单位也应当有应对之策，以破解“不能胜任”难题。 首先是要确定员工的工作内容与职责。在员工入职时，与其签署岗位说明书，可作为确认工作内容的主要证据。若用人单位在职期间对员工进行调岗，则双方应当签署新岗位的说明书，同时及时调整当年度绩效考核表的内容，确保岗位说明书与绩效考核表内容的一致性。 其次是要明确绩效考核的评定，包括合理设定员工的工作目标和绩效考核以及及时告知员工其考核结果。其中，工作目标和绩效考核目标应该都是建立在工作内容的基础上，两者是一致的。比如对于销售而言，设定时依据往年以及行业特点综合考虑，在完成工作目标设定后，用人单位与员工沟通并达成一致。而当年度/季度绩效考核结束后，用人单位应当告知员工的绩效考核结果以及评定的依据，体现员工的知情权。
再次，用人单位要合理进行调岗。在进行调岗前，要将调岗通知书以书面方式送达给员工。同时，用人单位要根据员工的工作经验，工作能力，调岗前工作内容进行设定。比如将员工从会计岗位调整至物流岗位就不具有合理性。在进行调岗中，用人单位要做到与员工充分协商，比如组织专门会议与员工沟通，告知调岗原因，调岗后的工作内容，调岗后的考核期间等。在进行调岗后，用人单位要合理设置考核期间。不宜过短，因为员工在新岗位的适应需要一定时间。同样也不宜过长。
最后在因“不能胜任”解除劳动者时发生劳动争议，用人单位也应当注意不能胜任工作的举证。不仅要提供绩效考核表等证明绩效结果的材料，以证明绩效考核结果和评分标准。同时也要提供与绩效考核表相印证的不胜任工作客观事实方面的证据，拿出绩效考核表中记载的员工无法胜任的工作内容。比如，对于销售来讲，因业绩完成率过低被评定为不能胜任工作，此时用人单位需将员工的工作目标，业绩完成情况都作为证据，以证明员工业绩完成率过低的事实。
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